金自宁:风险行政法研究的前提问题

  • 时间:
  • 浏览:1

   摘要:  随着风险规制上升为国家任务,风险行政法研究不可能 在世界范围内兴起,但仍有重要的前提大大问题须要澄清。风险的概念既有现实维度有的是认知维度,作为风险制规对象的风险非可是 客观嘴笨 与主观建构的结合。风险行政法研究所面临的真正大大问题是与风险相关的不选泽性触及了人类知识的限度,即无知的大大问题。风险行政法的疆域随着以公共行政土办法应对风险的范围而变动,而公共行政无须应对风险的唯一土办法,也无须有所有情况表下均为最佳土办法,就让 有必要明确,通过公共行政/行政法土办法应对风险的正当根据在于保障公共安全。

   关键词:  风险;风险规制;行政法

   一、风险行政法研究的兴起

   现代化线程,特别是现代科学技术的发展及其应用,有效地消除或削减了传统社会即已存在的一点“旧”风险,如医学技术的发展使特定的疾病不再是致命的威胁、人工降雨能非要在一定程度缓解旱灾等;同時 也制造出传统社会所非要想象的“新”风险,如疯牛病和核泄漏事故。今天,亲们在世界范围内都能非要看多,风险规制不可能 上升或正在上升为各国政府的重要职能之一。

   在此背景下,风险行政法研究也在世界范围内兴起。[1]在我国,近年来有的是一点研究者注意到了现代风险及风险规制对行政法制度和理论的挑战。[2]立足于我国现有的行政法教义学框架,能非要将那先 挑战归纳为如下多少方面。

   (一)风险规制组织形式错综复杂

   现代社会的风险往往涉及高新科学技术的应用,政府的风险规制不多地须要以不同领域里的专业知识为基础,这使得在组织架构层面引入专家咨询委员会成为必要。对“专家统治”的不信任和对“规制捕获”的担忧促成了公众参与风险规制的广泛共识。风险的全球化又助于超越国家疆界的国际组织、跨国组织也就让 刚开始英文承担风险规制责任。由是,具有多样性和错综错综复杂的“公共行政网络”不可能 出显,在此网络中,政府、非政府组织、国际组织等不同公共行政组织形式均承担着风险规制的功能,那先 不同的组织形式之间还存在着错综错综复杂的互动关系。那先 组织形式和特性方面的变化,都须要发展传统的行政组织法以具体明确各类主体的权责界限。

   (二)风险规制活动土办法和线程的变迁

   随着包括利害关系方、一般公众、非政府组织、跨国组织等多元主体的参与,公共行政主体的风险规制活动土办法也明显错综复杂了。危机出理 、事故响应等传统上视作“例外”的活动土办法的重要性明显上升,协商制定规则、可交易许可、风险评估、风险交流等新兴规制工具也得到了广泛的应用。那先 变迁,须要发展传统的行政行为法和行政线程法来加以提前大选。

   (三)司法审查面临错综复杂局面

   前述方面的变化,有的是影响到司法机关对行政行为的审查:公共行政主体和活动土办法的变化,要求司法审查范围/行政诉讼受案范围的扩大;而行政行为法和行政线程法的发展,也意味着司法审查规范标准的发展。除此之外,在具体操作方面,司法审查也面临棘手大大问题。类似,我国《行政诉讼法》要求被告对行政行为合法性负证明责任,[3]证明范围包括了事实根据和规范土办法。就让 ,风险规制所面临的不选泽性,既涉及客观事实认定方面的不选泽性,也涉及规范价值方面的不选泽性;特别是在风险预防领域,待证事实无须不可能 存在的因而选泽的事实,可是 对未来的预测,这意味着“举证责任”有一种能非要适用于风险预防领域都存在大大问题,[4]不可能 在曾经的领域,所谓举证责任无论分配给谁,有的是不可承受之重。

   (四)政府就风险损害承担责任的范围及其法理基础有待重新厘定

   政府的你有一种 风险损害承担责任包括但不限于赔偿责任。吊诡的是,风险社会中的风险,有一点源自控制风险或削减风险的努力,包括公共行政主体的风险规制活动。类似,为了出理 核事故的风险而停止许可核电站建设,结果造成更多污染环境的煤电产业扩张。在你有一种 情况表下,一另另三个 多现实的大大问题可是 风险规制领域内的受害人难以寻求救济。就通过行政诉讼或行政赔偿诉讼而追究行政主体责任、获得相应救济而言,不可能 风险有一种无须传统意义上的“损害”,就让 利害关系人能非要仅仅基于受到风险威胁而主张原告资格是有深度争议性的大大问题;[5]即使在实际损害不可能 存在的情况表下,不可能 风险内在的不选泽性,风险规制活动的违法性[6]以及风险规制活动与损害之间的因果关系往往那么确认,受害人也那么通过行政赔偿途径获得救济。

   整体而言,与风险分析、风险管理等同样关注现代风险的学科相比,已有的风险行政法研究有着鲜明的特色:行政法领域的研究者,不仅和一点学科的研究者一样关注如保应对现代社会中的风险大大问题,亲们还关注风险规制作为一类应对现代风险大大问题的土办法,其有一种的规范性大大问题。但不同研究者的关注侧重则存在着明显的差异。类似,站在规范主义立场上,主要关切会装入 如保将风险规制活动纳入到行政法治框架之中,不可能 建构和保障行政法治正是行政法的根本任务。[7]然而,亲们能非要看多,一点著名行政法学者被广泛引用的、讨论风险及风险规制的著作,[8]并未正面讨论如保通过行政法治更好地规范风险规制活动,可是 更关注如保通过风险规制更好地应对现代社会中的风险大大问题,因而更多地应当归入英国公法学者洛克林所谓的“功能主义传统”[9]之中。

   就行政法本应是管理法和控权法的结合而言,[10]行政法研究的规范主义传统和功能主义传统能非要并行不悖、互相补充。可是 ,从行政法体系应当具有内在联系和统一性考虑,有一种进路的研究之间也须要彼此关照、相互协调。大大问题是,一旦亲们尝试贯通已有的、不同进路的风险行政法研究,就会发现一点不尽一致甚至互相抵触的地方。类似,当一点学者大力主张在风险规制领域应当推广以量化评估为鲜明特色的本益分析(CBA)[11]时,另外一点学者却指出“量化正义”的风险,[12]主张“要风险预防原则而有的是本益分析”。[13]而那先 不一致和抵触之处,如下所述,无须单纯地源自关注焦点和研究进路的差异,而更多源自研究者们对一点根本的前提大大问题理解无须相同,特别是对那先 是风险、那先 是风险行政法所面临的真正困难等大大问题。为了清晰地思考和讨论风险行政法大大问题,有必要在理论上澄清那先 至关重要的前提大大问题。

   二、前提大大问题之一:当亲们谈论风险时亲们在谈论那先

   风险行政法研究的兴起,肇就让 开始英文一另另三个 多无须明言的基本假定:风险,作为有一种“现代的”甚至“后现代的”、“新的”社会事实,其重要性在不断上升,要求包括行政法在内的法律体系作出适当提前大选。大大问题是,脱下语词的时髦外衣,直面事物有一种,风险对于行政法而言,有那先 特殊意义吗?不可能 那么 ,为那先 值得单列出来专门研究?不可能 有,究竟在那先 意义上可称之为特殊?

   你有一种 大大问题实际涉及风险行政法研究的基本定位,即风险行政法研究存在的意义。风险行政,是公共行政中的一部分,在你有一种 意义上,风险行政法能非要说是一般行政法的一另另三个 多分支部门。就让 你有一种 分支,与传统的部门行政法分支,如治安行政法、税务行政法等相比,有明显的不同。传统的部门行政法大多是将一般行政法原理具体应用于特定领域的结果。而风险行政法则集中地对于一般行政法原理提出了上述种种挑战。那先 挑战从根本上说,来源于风险行政法试图提前大选的社会现实,也可是 现代社会中的风险的一点特性。这就意味着,在进行风险行政法研究时,首先应当明确的是,当亲们谈论风险时亲们究竟在谈论那先 。

   (一)嘴笨 意义上的风险

   作为有一种现实存在的风险,即不利后果存在的不可能 性久已有之;人类评估和应对风险的努力,据说有的是数千年历史。[14]就让 ,“风险”你有一种 概念,却迟至中世纪晚期近代化初期才在人类的历史文献中出显,在此就让 ,亲们用“运(气)”或“命(运)”曾经的词来描述同一现实。[15]追溯你有一种 历史,亲们能非要发现风险你有一种 概念,从一就让 刚开始英文就不仅仅是对现实存在的描述和确认,而同時 也含晒 了对现实存在的态度。“传统文化中并那么 风险概念,不可能 亲们无须须要你有一种 概念”,[16]这是因人类无须自以为能非要掌控“命运”,但自以为能非要管理“风险”。在你有一种 意义上,现代风险概念与现代社会中人类试图掌控未来的态度相关。你有一种 主观评价的转变面前,是现代社会中的风险与传统社会中的风险嘴笨 特性的重大变化。即传统社会的风险,更多来自人类社会之外,如洪灾、干旱等,是从“内部管理”降临到人类身上的;而现代工业社会风险,如交通事故、矿难等,更多内生于人类社会,是人类自身活动的伴随物,用流行的、含晒 了价值评断的表达可是 :现代工业社会的风险是人类社会进步(特别是以现代科学技术进步为标志)的副作用。

   使风险概念更加错综复杂的是,晚期工业社会或工业社会晚期的风险又出显了新的特性。在工业社会早期,风险仍被认为是可控的,“一旦存在灾难,消防队赶到了;一旦存在交通事故,保险赔偿支付之”,就让 世界仍是安全的。也可是 说,如商船沉没、交通事故、矿难、失业等,其风险后果能非要“靠着事故统计学的帮助”,通过概括性出理 药方以及被推广的“损害赔偿”(money for damages),通过保险等社会保障制度受到控制和出理 。但到了工业社会后期,如核能、化学、生物技术、生态风险等风险,不可能 无法通过事故统计学和保险制度来出理 ,不可能 其后果波及范围在年华图片 上不可能 无限延展、根本无法选泽损害的范围、不可能 以不可逆转的巨灾为最坏情况表,从可是 “无法计算”、难以预测和难以控制的。[17]也可是 说,在工业社会早期,风险嘴笨 含晒 不选泽性,但你有一种 不选泽性是有限的,意指不利后果的存在毕竟是不可能 性而有的是百分百选泽的必然性;你有一种 不选泽性在一定的意义上,主要但不限于指能非要量化土办法选泽不利后果的具体存在概率,是可选泽的、相应地也是可控制的。但工业社会后期,亲们发现一点风险,主可是 高新科学技术应用的风险,其不选泽性程度大大增加,包括但不限于意指非要选泽不利后果的不可能 范围大小、严重程度、具体存在概率等,从可是 难以控制的(不可能 有的是完全不可控制话语)。

   须要说明的是,当现代“新”风险出显,传统社会的风险并未消失;工业社会晚期的风险出显,工业社会早期的风险也未消失。曾经,概括起来,现代社会中的风险概念,作为不利后果存在的不可能 性而非选泽性,有有一种类型。[18]一是所谓的“内部管理风险”,即源于人类社会之外的自然嘴笨 而与人的决策和行动无关的风险。你有一种 风险含晒 一点在现代社会得到了有效控制,但并未完全消失。二是“人为”制造意义上的风险,即源于人类决定和行动的风险,在你有一种 意义上亦可称之为人类社会的内生风险。类似于风险,在工业社会早期一般被认为是可控的,在工业社会晚期却更多地被认为是不可控的。其中最典型的是伴随着现代科学技术的应用而产生的风险。

   在这里,容易令人混淆的是有一种情况表。第有一种是传统上不被认为是有风险的事物,到了现代社会却被当成有风险的,如贝克所说的:“今天类似大大问题是显而易见的,无害的东西、酒、茶、生面团等等,都变成危险的东西。化肥在世界范围内成为长期毒物。曾经被深度赞扬的财富源泉(原子能、化学、基因技术等等)都转变为不可预测的危险源泉。”[19]第二种是传统上被认为是“内部管理风险”的,到了现代社会被当成是由人为决定和行为所意味着的“人为风险”,比如在传统社会被认为是“命运安排”的一点疾病,到现代却被认为很不可能 是不良生活习惯所致。事实上,这有一种情况表均涉及对现实存在的风险之主观认知的变化。

   (二)建构意义上的风险:风险规制的真正对象

风险规制,是亲们出理 或应对风险大大问题的有一种努力。这就意味着,风险规制,以将风险“大大问题化”为前提。你有一种 “大大问题化”过程,离米 涉及了如下不可出理 的、却并未得到足够注意的重要大大问题。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/7100063.html